关于建设工程施工合同纠纷案件审理中的几个法律适用问题
[2015-09-17 09:32]  浏览次数:17406
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一、关于建设工程施工合同效力问题;二、关于工期、工程质量相关问题;三、关于工程量、工程价款结算相关问题;四、关于违约责任的相关问题。以上几个问题的相关内容主要来自于最高院04年关于审理这类案件的司法解释(以下简称《解释》)和省高院09年和13年的出台的两个指导意见及高院民三庭李家宝法官的个人见解。

一、关于建设工程施工合同效力问题

(一)   建设工程施工合同的生效要件

关于合同的效力,《民法通则》第四章第一节和《合同法》第三章作出了具体的规定,建设工程施工合同的生效,除要符合合同的一般生效要件外,还必须具备自身的一些特殊要件。一是积极要件,包括:1、合同的当事人即发包人和承包人应当具备相应的民事行为能力。对于发包人,除房地产开发必须是具有房地产开发资质的房地产开发企业,对其他建设工程发包人的主体资格未作限制。对于承包人的主体资格,根据《建筑法》第十二条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:(一)有符合国家规定的注册资本;(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;(四)法律、行政法规规定的其他条件。第十三条和第二十六条均规定,承包建筑工程的单位应当取得相应的资质等级证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。2、发包人必须办理建设工程规划审批手续。3、应当符合法律规定的形式要件和程序要件。《合同法》第270条规定,建设工程合同应当采取书面形式。当事人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序,如必须招投标的工程应当履行招投标程序。二是消极要件,内容合法,不违反法律、行政法规有关效力性禁止性规定,不损害国家利益、社会公共利益。

(二)无效的建设工程施工合同

根据《合同法》第52条的规定,无效合同包括:1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的;2、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;3、以合法形式掩盖非法目的;4、损害社会公共利益的;5、违反法律、行政法规的强制性规定的。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”同时,并非所有违反法律和行政法规的合同都是无效的。第一,审判实务界将强制性规范分为效力性规范和管理性规范,只有违反了效力性规范才会导致合同无效。违反管理性规范并不必然导致合同无效,相关行政主管部门可以通过行政制裁来规范当事人的行为。第二,即使违反了效力性规范,但在某种情形下,允许当事人对合同效力予以补正。如《解释》第五条规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。

依据相关法律关于合同效力的规定,《解释》第一条、第四条规定了建设工程施工合同无效的情形是:

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。当然,如前所述,根据《解释》第五条规定,超越资质等级所签订的合同,效力可以补正。

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。即通常所说的挂靠。挂靠是建筑市场较为普遍存在的现象,实际施工人借用被挂靠单位的资质和营业执照,以被挂靠单位的名义与发包人签订建设工程施工合同,并进行施工,向被挂靠单位交纳一定的管理费。由于法律对挂靠并没有作出明确的界定,审判实践中要准确认定是否属于挂靠比较困难,省高院《指导意见(一)》在第四条中对挂靠经营的认定标准作出了规定,“同时符合下列情形的,应认定为挂靠经营,所签订的建设工程施工合同无效:(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动,但与建筑施工企业之间没有产权联系,没有统一的财务管理,没有规范的人事任免、调动或聘用手续;(3)实际施工人自筹资金,自行组织施工,建筑施工企业只收取管理费,不参与工程施工、管理,不承担技术、质量和经济责任。”

 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据《招标投标法》第3条规定,主要有以下几种:(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。大型基础设施项目包括:煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;铁路、公路、管道等交通运输项目;邮政通信项目;防洪灌溉等水利项目、道路桥梁等城市设施项目、生态环境保持项目以及其他基础设施项目。公用事业项目包括:供水、供电、供气等市政工程项目;科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利等项目;商品住宅包括经济适用房等公用事业项目。(2)全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。根据原国家计委2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,必须招投标工程的具体范围和规模标准为:施工单项合同估算价在200万元人民币以上的项目,或者施工单项合同估算价在200万元人民币以下但项目总投资额在3000万元人民币以上的项目。

4、承包人非法转包建设工程的(合同法272条第23款)。根据《建筑法》第二十八条的规定,非法转包的表现形式有两种:第一种是将承包的全部工程转包给他人;第二种是将全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。转包与合同的转让不同。合同的转让又称合同的转移,是指在保持合同内容同一性的条件下合同主体发生变更,包括部分转让和全部转让。根据《合同法》第八十八条的规定,合同权利义务的一并转让应当经过对方当事人的同意。也就是说,转包是法律禁止的,建设工程施工合同的转让如果经过了发包人的同意,是可以的

5、承包人违法分包建设工程的。法律对于分包并非一概禁止,禁止的违法分包。对于违法分包的认定标准,省高院参照建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》中的相关规定,在《指导意见(一)》的第5条规定,符合下列情形之一的,应认定为违法发包,所签订的建设工程施工合同无效: (1)承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成;(2)分包单位不具备相应的资质条件;(3)分包未经建设单位认可;(4)分包单位将其承包的工程再行分包。    

审判实践中,正确认定违法分包行为,还要注意区分劳务分包与违法分包。根据《解释》第7条的规定,具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。高院《指导意见(一)》的第6条规定,同时符合下列情形的,应认定为劳务分包,所签订的合同有效:(1)实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质,承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序,而不是工程的整套工序;(2)承包的方式为提供劳务,而非包工包料。该条规定提供了劳务分包合同的认定标准。

(三)   几类建设工程施工合同效力的认定

     针对近几年此类案件审理中出现的新情况,省高院在《指导意见二》对内部人员挂靠经营的认定、串通投标签订合同的效力如何认定作出了规定。

1、内部人员挂靠经营的认定。与建筑施工企业没有人事关系的外部人员的挂靠相对比较容易认定,但如果实际施工人是该建筑施工企业的员工,是属于挂靠还是内部承包,则认定难度较大。高院意见认为,如果当事人对合同效力没有争议,可以不主动审查,按有效合同认定,这样能够减轻人民法院审理案件的难度。如果当事人对合同效力存在争议,则应当对是否挂靠及合同效力进行认定。“建筑施工企业的内部人员以企业名义承揽工程,企业只收取管理费,不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持,不承担技术、质量和经济责任的,应认定为挂靠经营,所签订的建设工程施工合同无效。”也就是说,认定是否属于挂靠不能以实际施工人的身份为标准,而应当审查其与建筑施工企业之间关于双方权利义务的约定。

2、串通投标签订合同的效力。《招标投标法》颁布施行后,招投标逐渐成为建设工程发承包的主要方式。《招标投标法》的立法目的是为了规范招投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证建设工程质量。但从目前的招投标市场看,由于缺乏建设行政主管部门的有力监督,招投标往往流于形式,串标、围标等情形较为普遍。很多当事人先以签订补充协议等形式对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定,后履行招投标程序,实际上属于“明招暗定”。此种情形扰乱了建筑市场公平竞争的秩序,损害了国家利益、社会公共利益和其他投标人的合法权益。根据《招标投标法》第三十二条第二款的规定,应当认定为串通投标行为,所签订的建设工程施工合同无效。

二、关于工期、工程质量相关问题

建设工程施工合同履行过程中,承包人的主要义务是按照双方约定的工期、质量标准完成其承担的施工任务。实践中,工期和质量问题是当事人争议较为集中的领域,也是建设工程施工合同纠纷案件审理的难点所在。

(一)关于工期问题

1、        开工日期的认定

    实践中,建设工程的实际开工时间与合同约定的时间往往不一致,人民法院掌握的开工日期的确定标准也不一致。省高院认为,应当按照下列原则认定:第一,应当依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。第二,如果有证据证明实际开工时间迟于开工令、开工报告记载的时间,应当审查迟延开工的原因,由于发包人原因导致开工日期推迟的,以实际开工时间作为开工日期;由于承包人原因导致开工日期推迟的,以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。第三,如果没有开工令、开工报告,以有证据证明的实际开工时间作为开工日期。第四,既无开工报告,亦不能证明实际施工时间,则应以合同约定的开工日期为准。

2、        关于工期顺延的认定

《合同法》第二百八十三条规定:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期。”实践中,非因承包人原因导致工期迟延的情形,还包括工程量增加、设计变更、发包人未按约定支付工程进度款、发包人直接指定的分包工程迟延、不可抗力或其他不可归责于承包人的意外事件等。根据《合同法》第二百八十三条的立法精神,均可以作为承包人顺延工期的理由。

3、发包人拖延验收的处理

    工程竣工后的验收,是承包人请求支付工程款的前提条件,如果发包人为了达到拖延支付工程款等其他目的,故意拖延验收,恶意阻止条件成就的,应当视为条件已成就。《解释》第十四条第(二)项规定:“承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”该条规定在适用时需要注意的是,承包人除提交竣工验收报告外,还必须根据《建筑法》第六十一条的规定,提交完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书。否则不能适用《解释》第十四条第(二)项的规定。

(二)   关于发包人质量问题主张的性质

在承包人主张工程价款的诉讼中,发包人一般均会主张工程存在质量问题,主张减少支付工程价款,或者由承包人承担修理、返工或改建费用(一般来说,减少的工程价款及承担修理、返工或改建费用就是工程质量修复所实际发生的费用),对于该主张属反诉还是抗辩,审判实践中一直存在争议。对于已经竣工验收合格或者发包人已实际使用的工程,一般认为,如存在质量问题,应当属于工程保修的范围,发包人应当根据合同约定或者工程保修的相关规定,要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失,该诉求具体明确,具备诉的全部要件,属于独立的诉,应当通过反诉或另诉,而不是抗辩处理。

对于尚未竣工验收也未实际使用的工程(包括在建工程),省高院认为,如果发包人主张减少工程价款,或者由承包人承担修理、返工或改建费用,根据《解释》第十一条的规定精神,应当认定为抗辩,对于工程质量问题尚未修复,或者承包人拒绝修复,可以判决由承包人承担相关费用。在数额不明确且当事人达不成一致意见的情况下,可以通过鉴定予以确定。如果发包人主张由承包人承担工程质量违约责任,则应当通过反诉或另诉处理。适用上述意见,必须首先确定工程存在的质量问题,如果不能确定,可能还需要进行质量鉴定或安全性鉴定。

三、关于工程量、工程价款结算相关问题

(一)不属于必须投标工程多份合同的处理

法律未规定必须进行招投标的建设工程,如果当事人选择通过招标发包工程后,又另行签订违背中标合同实质性内容的合同并实际履行,应当适用哪一份合同来确定双方的权利义务?省高院认为,此种情形下,如果当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的,应予支持。

省高院《指导意见(一)》第8条规定:“备案合同约定的价款与中标价不一致的,如该工程属必须招投标的工程,应按中标价确定工程价款;如该工程不属必须招投标的工程,当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行合同的,可以备案合同的约定确定工程价款。”

(二)关于数份合同均无效的结算

根据《解释》第二条的规定,建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。如果出现了数份无效合同,如必须进行招投标的工程中标无效,当事人所签订的中标合同及另行签订的合同均无效,此种情况下,应当参照哪一份合同来结算工程价款?省高院认为,应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

(三)关于违反合同约定付款的处理

挂靠施工是建筑市场较为普遍存在的现象,挂靠施工中,在被挂靠单位并不参与施工管理的情况下,其为保证自己的利益,很多时候会在建设工程施工合同中和发包人约定,工程款必须支付至其公司账户,否则对付款不予认可。但工程又是由实际施工人承建,由于各种原因,其会要求直接领取工程款,甚至采取停工等措施来要挟。发包人为保证工程进度,就将工程款直接支付给实际施工人。在实际施工人无力继续施工时,其会擅自离开,并且在其离开时欠付大量的材料、人工、机械等费用,债权人最后都会向被挂靠单位主张,导致被挂靠单位垫付大量费用,又无法找到实际施工人。

在这种情况下,被挂靠单位会起诉发包人主张工程价款,对于发包人直接支付给实际施工人的款项,也会以不符合合同约定为由,不予认可。省高院认为,发包人将工程价款直接支付给实际施工人,未参与施工的被挂靠单位以发包人的价款方式不符合合同约定为由,向发包人主张给付工程价款的,不予支持。

(四)设计变更部分工程价款让利的处理

《解释》第十六条第二款规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

(五)关于审计报告、评审结论不能作为结算依据

根据《审计法》等相关法律规定,政府投资和以政府投资为主的建设项目,审计机关或者财政评审机构都要进行审计、评审。实践中,在审计报告、评审结论与竣工结算结果不一致时,发包人往往请求以审计机关出具的审计报告、财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据。有观点认为,发包人的主张应该得到支持,否则,国家建设项目的审计、评审制度将失去存在的意义。省高院认为,此种观点有待商榷。工程价款结算属于当事人自治的范围,原则上应当按照合同的约定来确定。审计机关、财政评审机构不是合同当事人,无权确定合同价格,合同价格的确定与审计机关、财政评审机构的审计、评审在法律上并没有必然的联系,审计报告、评审结论只能针对发包人,对承包人没有法律约束力。同样道理,如果合同无明确约定,发包人以审计机关、财政评审机构未完成审计、评审为由,拒绝支付工程价款的,也不应予以支持。

(六)违法转包、分包工程结算的处理

省高院《指导意见(一)》第13条规定:“非法转包、违法分包建设工程,实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的,应按该约定确定实际施工人应得的工程价款;实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的,人民法院可根据实际施工人的申请,依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。”该条规定对实际施工人实体权益如何确定作出了规定。那么,同样的前提,承包人与发包人尚未结算时,实际施工人就向承包人主张工程价款的,程序上应当如何处理?高院认为,可以根据下列情形分别处理:1、承包人与发包人未结算尚在合理期限内的,驳回实际施工人的诉讼请求,待结算条件成就后,实际施工人可以以新的事实重新起诉。2、承包人已经开始与发包人结算或主张工程价款的,中止审理。3、承包人怠于向发包人主张工程价款的,实际施工人主张依据发包人与承包人签订的建设工程施工合同结算工程价款的,应予支持。

(七)关于无书面合同违法转包、分包合同工程的结算

省高院认为,非法转包、违法分包建设工程的当事人未签订书面合同,一方主张按照承包人与发包人签订的建设工程施工合同结算工程价款的,应当支持。

四、关于违约责任的相关问题

㈠关于分包工程违约责任的承担原则

分包工程指工程总承包单位将其承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的分包单位,并与分包单位就建设工程承担连带责任的工程。《建筑法》第五十五条规定:“建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。”《解释》第二十五条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”根据上述规定精神,分包人就工程质量、工期等问题与总承包人向发包人承担连带责任。如果总承包人向发包人承担工期、工程质量等违约责任后,对属于分包人原因造成的违约责任,可向分包人追偿。如果发包人没有追究总承包人质量、工期等问题违约责任的情况下,总承包人不能直接追究分包人的违约责任。

㈡无效合同能否参照约定的违约金赔偿损失

建设工程施工合同无效,一方因违约行为导致另一方产生损失,但损失无法确定,另一方主张参照合同约定的违约金赔偿损失,可否支持。如不支持,损失应如何赔偿。《合同法》第五十六条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”自然,合同中约定的违约金条款也就没有法律约束力。对于能够确定的损失,可以根据《合同法》第五十八条的规定(合同无效或被撤销的法律后果)处理。但对于无法准确计算数额,但又客观存在的损失,就没有可以适用的赔偿标准。高院认为,在没有其他方法可以确定损失的情况下,违约金条款可以参照。理由有以下两点:第一,合同约定的违约金计算方法或计算标准虽然无效,但系合同当事人的真实意思表示,依据《解释》第二条无效合同作有效处理的精神,可以参照合同约定的违约金确定赔偿数额。第二,参照合同约定的违约金确定赔偿数额,可以较为充分地保护守约诚信方的正当权益,实现合同的实质公正。

㈢多种违约责任承担方式的适用

1、继续履行或者采取补救措施和其他违约责任方式的适用。《合同法》第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”该规定表明继续履行或者采取补救措施可以与赔偿损失同时适用。《合同法》第一百一十四条第三款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”该规定表明在迟延履行的情况下,支付违约金和继续履行可以同时适用。

2、赔偿损失与违约金和定金的适用。⑴赔偿损失和违约金的适用。根据《合同法》第一百一十四条的规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从该条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定可以看出,《合同法》规定的违约金是以补偿性为主,同时兼具惩罚性。可以这么理解:补偿性部分实际就是赔偿损失,惩罚性部分才属于实质上的违约金。因此,赔偿损失和违约金可以同时适用。⑵赔偿损失和定金的适用。赔偿损失和违约金定金性质不同,赔偿损失需要实际损失的发生,而违约定金不以损害的发生为条件。高院认为,由于定金不超过合同总标的额的20%,因此,违约方在承担违约定金后,不足所造成的损失部分仍应当承担赔偿损失责任,以维护守约方的合法权益。因此,两者可以同时适用。

3、违约金和利息的适用。涉及到同时适用违约金和利息的情况一般是发包人欠付工程价款。高院认为,利息属于工程款的法定孳息,在发包人欠付工程价款时,承包人可以同时主张违约金和利息。审判实践中,同时适用违约金和利息时,应当区分下列两种情形:⑴守约方的实际损失可以确定的。违约金和利息相加的总额不得超过实际损失的30%。⑵实际损失无法确定的,人民法院应当综合违约行为的情节、程度,给守约方造成损失的大小等因素,在中国人民银行同期同类贷款利率4倍的范围内进行调整。(需要说明:中国人民银行以后将不再发布贷款基准利率,但可能将发布的同期银行间同业拆借利率,届时可以根据情况变化及最高法院的相应规定调整依据)

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